La restriction, à des fins de contrôle de l’immigration, du droit à la liberté et du droit de circuler librement, ne doit être envisagée qu’en cas de nécessité, pour empêcher un migrant en situation irrégulière ou un demandeur d’asile de prendre la fuite, vérifier son identité ou veiller à l’application d’un arrêté d’expulsion. Les États peuvent prendre des mesures de substitution, non privatives de liberté, afin de surveiller les déplacements des migrants ou des demandeurs d’asile et en faire une condition de la régularisation de leur situation. Ils peuvent par exemple exiger qu’un demandeur d’asile demeure à une adresse donnée pendant toute la durée de la procédure d’examen de sa demande. En tout état de cause, de telles mesures ne peuvent être que temporaires et doivent être levées dès la régularisation définitive de la situation de la personne concernée. Dès l’instant où un demandeur d’asile est reconnu comme réfugié, la prolongation par l’État de mesures de substitution quelles qu’elles soient, même non privatives de liberté, ne se justifie plus.

La loi doit établir comme règle présomptive le refus de la détention. Des mesures de substitution non privatives de liberté doivent être préférées et doivent toujours être envisagées avant de placer une personne en détention. La détention de migrants ne peut être considérée comme légale que lorsque les autorités peuvent démontrer, dans chaque cas individuel, qu’elle est nécessaire et proportionnée, que les autres solutions ne seraient pas efficaces, et qu’elle vise à atteindre l’un des trois objectifs suivants, seuls reconnus comme légitimes : empêcher une personne de prendre la fuite, procéder à la vérification de son identité ou veiller à l’application d’un arrêté d’expulsion. Une mesure de détention ne doit intervenir que pour des motifs dûment prévus par la loi.